他们是否侵犯了商业秘密

在侵犯商业秘密案中，怎样界定商业秘密，如何认定侵权，往往成为办案难点。近年来，市场竞争日益激烈，侵犯商业秘密案不断出现，侵犯商业秘密者往往有备而来、暗中进行。时过境迁，办案者难以收集到足够证据，对认定侵权尤感棘手。

日前，成都市工商局办理了一起静变电源商业秘密侵权案，回顾其过程和各方说法，对于认识市场经济下反不正当竞争，增加保护商业秘密的常识，颇有教益。

两台几乎一模一样的由两家公司生产的地面静变电源，令局外人称奇。它们分别产自成都航空电器设备公司（以下简称成都公司，见左图）和成都埃依航空设备公司（以下简称埃依公司，见右图）。

更令人称奇的是这两台设备的设计思想、设备构造、主要部件、主要技术参数等几乎完全一样。这是用户使用后和权威机构鉴别后得出的见解。

而成都公司现任总工程师曾莎菲介绍，成都公司生产航空地面静变电源的相关技术是很多人长期实验的结果，为成都公司所独有。

既然如此，怎么会有另一家公司也生产出同样产品？

成都公司于今年7月6日向成都市工商局投诉，称其有关航空地面静变电源的技术秘密遭到埃依公司侵犯。

埃依公司矢口否认。埃依公司总经理、原成都公司总经理蒋炎说，静变电源的生产技术是埃依公司自己开发的，主要开发人是孙文森。埃依公司总工程师、原成都公司总工程师孙文森也曾说，现有的电源技术属于常规技术，没有什么更多的商业秘密。没有公开的条件下是商业秘密，公开后就不是商业秘密。

《反不正当竞争法》规定：商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权力人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

成都市工商局通过深入调查发现：

——1991年至1992年，有关方面研制出首台WHJ静变电源样机，填补了我国该项产品空白。成都公司1992年成立后合法拥有了WHJ静变电源专有技术，经继续开发使该技术通过行业鉴定，并在国内首家获得民航总局颁发的该电源生产许可证。而蒋炎、孙文森等人在此后才来到成都公司。

——静变电源的相关原理虽然通用，不构成商业秘密。但仅根据其原理、框图，并不能直接获取其关键参数、制造工艺。成都公司WHJ静变电源生产技术的形成，经历了几家单位、众多技术人员长达数年的研制过程，并承担了相应的研制风险，研制中曾烧坏一架飞机上的馈电线，这是形成商业秘密的重要过程。

——WHJ静变电源技术具有独特构思、独有技术、秘密性。比如，成都公司生产的静变电源的部件具有独特的构思，使用了独特的工艺。成都公司对静变电源技术从未公开过，并采取了保密措施。现在可以查到的该公司三个版本的《员工手册》都规定：“公司所有的各种技术，任何人不得擅自私下转让、泄漏或对外咨询。”该公司在委托有关厂家加工一体化调压装置时，要求加工方保密。埃依公司也未提供从其它渠道合法获得生产静变电源技术的事实证据。

——成都公司从WHJ静变电源技术中获得巨大经济效益：仅1992年至1993年即销售静变电源10多台，获利107万元。

成都市工商局认为，对照《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，上述事实符合构成WHJ地面静变电源商业秘密的基本条件。

成都市工商局认为，以下事实可以证明埃依公司侵权：

——埃依公司利用成都公司跳槽人员掌握的成都公司静变电源技术秘密生产同样产品，并将其中一台销售给相同客户，已构成侵犯成都公司商业秘密；

——蒋炎将成都公司的有关技术管理资料私自带走，是显而易见的泄密行为。成都高新技术产品开发区人民法院应成都公司财产保全申请，曾对蒋炎占用成都公司的财产进行查对扣押。由此人们发现，蒋炎在1997年初离开成都公司时，将属于成都公司的车辆、手机、成都公司公章、业务合同章及产品设计图纸、客户资料、管理材料等私自带走。

——以下种种事实反映了埃依公司侵犯成都公司合法权益的故意性。中国东方航空江苏有限公司介绍，1997年2月和7月，蒋炎和另一人先后代表成都公司和埃依公司来南京销售产品，他们说，成都公司已更名为埃依公司。德阳机电自动化控制设备厂有关人士证明，1997年3月初，蒋炎打电话说，成都公司的人在他的带领下都走了，他们已成立了一家新公司，成都公司完了。成都工商局查实、有关当事人也承认：埃依公司在为川航维修一台从成都公司所购的静变电源时，在该静变电源上贴上埃依公司名称，引人误解此静变电源为埃依公司生产，并将此电源用于申报科技成果鉴定。

蒋炎又提出了一个否认侵权的理由：没有人告知他静变电源是商业秘密。

今年11月5日，蒋炎说，他在成都公司时没有人给他介绍过静变电源产品的技术，也没有人移交过有关保密合同和保密条例。

在办案人提醒下，蒋炎不得不承认他看到过《员工手册》。但他说，他是1996年7月看到《员工手册》的，至于上面有无保密措施不清楚，当时他还不是公司员工，并回避了对于他是否是保密义务人的提问。蒋炎强调：我认为我不构成侵权，我本身就不知道这个秘密，对不知道秘密的人谈不上泄密。

一些人认为，商业秘密权利人必须有明确、严格的保密措施，应该足够使义务人知道其负有义务，否则就不应该存在商业秘密。

对此，中国社会科学院法学研究所知识产权研究室副主任张玉瑞指出：“保密措施只能如同路旁的一道栅栏，警告过路人禁止入内；要求企业为其职业秘密营造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行业的堡垒，是不现实的。

“义务人不应该被认为是一个白痴，不应该认为只有每天被权利人耳提面命才知道权利人的某些信息是商业秘密。一个受雇者每天上班应该知道自己做哪些事才不会丢掉饭碗。现在有一种倾向，就是将义务人定义成一个流氓、无赖，只要权利人平时定义商业秘密的努力有一个字未写到纸上，他就说没有商业秘密，这种说法有很大市场，在我国商业秘密保护起步阶段，这样低的起点是不正确的。”

张玉瑞认为：商业秘密要发挥作用，就难免在小范围内交流，例如在有关职工中交流；被与企业有关的产品销售者、原材料供应者、设备修理者所知；在朋友之间交流等等。但是这种披露是为开展正常业务必须进行的，或者是因为相互信任关系才产生的。由于这些特殊的前提，他人对权利人就承担了明示或者默示的保密义务。所谓明示的保密义务，是指权利人与他人订有保密合同，或对他人提出保密要求；所谓默示的保密义务是指根据法律、习惯、事实等原因决定即使与权利人之间没有明示的保密合同，相对人也应承担保密和不使用义务。在存在明示或默示义务前提下，他人违反义务擅自披露商业秘密、使用商业秘密亦构成侵权。如未得到权利人许可，单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人。

张玉瑞指出，维护商业道德是保护商业秘密的出发点。在有关案件中可以适用民法通则的诚实信用原则，即认定虽然原告管理措施不强，但是被告的行为是不正当的，因而违反了诚实信用原则，亦应承担民法通则规定的民事责任。

证明有侵权行为，是查处侵犯商业秘密的关键问题。国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者据不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据”时，执法机关“可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

这是基于“谁主张谁举证”的原则做的规定，还不是严格意义上的反向推断权。但在侵犯商业秘密案中，权利人往往处于不利地位，由其证明侵权人有侵权行为是很困难和不公平的。因此，成都工商局公平交易处处长王晓林认为，应当更进一步赋予执法机关反向推断权，以加强对商业秘密的保护。

王晓林经办过多起侵犯商业秘密案，为了加大反不正当竞争的执法力度，她还建议：

——希望加大惩罚力度。侵犯商业秘密者有的获利可高达数百万、上千万元，对其只处以一万元至20万元的罚款，不足以惩戒。